Ofte stilte spørsmål om selskapsrett

IKS-loven sier ikke noe om hvorvidt representantskapsmøter skal være åpne eller lukkede. En del selskaper har bestemmelser i selskapsavtalen om at det skal være åpne møter. Dersom man ikke har en slik bestemmelse, er det alminnelige selskapsrettslige regler som kommer inn. Da er hovedregelen at representantskapsmøter skal være lukkede. (Se også kommuneloven § 29 femte ledd om at kommunelovens regler om møteoffentlighet mv. ikke gjelder for IKS). 

Dersom det er fremmet ønske om at møtet skal være åpnet, kan det likevel tas opp ved begynnelsen av møtet. Dette er også regelen for generalforsamlinger i AS. Disse er i utgangspunktet kun for aksjonærene/eierne.

Det er klare begrensinger på aksjonærminoritetens rett til innsyn i eget selskap. Ledelsen bør likevel vurdere å etterkomme aksjonærenes ønske om informasjon i større grad enn hva de er pålagt som et minimum etter aksjeloven.

Aksjonær ønsker ofte å ha innsyn i forhold ved selskapet utover det som er offentlig tilgjengelig eller som ledelsen på eget initiativ gir ut. Slike forhold kan både gjelde konkrete saker eller mer generelle ting som forvaltning, økonomi, kontrakter eller strategiske planer. Men selv om aksjonærene eier selskapet, har de ikke ubetinget rett til innsyn i alle opplysninger om selskapet.

Innsynsretten til aksjonærene er regulert i aksjeloven § 5-15. Uavhengig av hvor mange aksjer vedkommende eier, har hver enkelt aksjonær en rett til å kreve opplysninger om selskapet fra styret og daglig leder.

Men aksjeselskapet er eget rettssubjekt, og det er ikke nødvendigvis i selskapets interesse at aksjonærene har full innsikt i virksomheten. Derfor begrenser loven både hva slags opplysninger som aksjonærene kan kreve, og måten opplysningene kan gjøres tilgjengelige på. Også for allmennaksjeselskaper gjelder tilsvarende begrensninger i innsynsretten.

Styremedlemmer og daglige leder har plikt til å opplyse aksjonærene om godkjennelsen av årsregnskap og årsberetning, samt andre saker som generalforsamlingen skal avgjøre etter forslag fra styret. Alle aksjonærer kan i slike saker kreve informasjon om alle forhold av betydning for generalforsamlingens vedtak.

Da generalforsamlingen må ha et godt beslutningsgrunnlag, gjelder innsynsretten her uten reservasjoner. Men ledelsen er ikke pålagt å gi opplysninger som ikke er nødvendige for å godkjenne årsregnskap og årsberetning. De har heller ikke plikt til å gi opplysninger om saker som generalforsamlingen bare skal behandle uten å avgjøre, eller saker som er fremmet av en aksjonær.

Slike opplysninger kan kun gjøres tilgjengelig for aksjonærene dersom vilkårene i aksjeloven § 5-15 (1) nr. 3 er oppfylt.

Aksjonærene har etter aksjeloven § 5-15 (1) nr. 3 rett til innsyn i forhold som kan virke inn på bedømmelsen av selskapets økonomi, blant annet virksomheten i andre selskaper som selskapet deltar i, samt saker som generalforsamlingen skal behandle.

Opplysningene kan likevel nektes fremlagt dersom innsyn vil medføre uforholdsmessig skade for selskapet. Denne begrensningen skal unngå at fortrolige opplysninger av forretningsmessig og økonomisk art blir kjent for uvedkommende.

Ledelsen må skjønnsvurdere risiko for skade. Loven stiller ikke strenge krav til skadens størrelse, men helt ubetydelige skadevirkninger er ikke nok for å holde tilbake informasjon. Hensikten med unntaksregelen er å unngå at forretningshemmeligheter, f.eks. teknisk og kommersiell kompetanse, strategivalg, pågående forhandlinger eller samarbeidsavtaler, kommer på avveie.

Innsynsretten skal bidra til å gjøre aksjonærene egnet til å ivareta selskapets interesser. Den skal ikke gi mulighet for å pleie personlige interesser, som å vurdere et eventuelt aksjesalg.

Aktuelle opplysninger må etter loven fremlegges av styret eller daglig leder på generalforsamlingen, slik at de blir tilgjengelige for samtlige tilstedeværende aksjonærer samtidig.

Også utenfor generalforsamling kan det komme krav om innsyn, men ledelsen er ikke pålagt å fremlegge opplysningene før på neste generalforsamling. Dersom man må gjøre undersøkelser, slik at svar ikke kan gis på generalforsamlingen, skal det sendes et skriftlig svar innen to uker etter møtet til alle aksjonærer med kjent adresse.

Enkeltaksjonærer har ikke krav på innsyn i opplysninger som ikke har betydning for godkjennelsen av årsregnskap og årsberetning, bedømmelsen av selskapets økonomiske stilling eller behandlingen av konkrete saker som er fremmet for generalforsamlingen, eller som ikke kan gis uten uforholdsmessig skade for selskapet.

Ledelsen er likevel ikke forpliktet til å nekte innsyn i slike opplysninger. I tråd med prinsipper om god styring bør selskapet være så åpen som mulig overfor sine eiere, og kommunisere både på og utenfor generalforsamlingen.

Regelmessig flyt av informasjon kan forebygge konflikter med aksjonærer og forhindre mistanke om myndighetsmisbruk og andre ulovlige eller kritikkverdige forhold.

Generalforsamlingen har full innsynsrett
Dersom styret og daglig leder ikke gir ut de etterspurte opplysninger, kan man på generalforsamlingen fremme forslag om utvidet innsyn.

Generalforsamlingen kan kreve en hvilken som helst opplysning om selskapets forhold av de øvrige selskapsorganene, uavhengig av potensielle skadevirkninger. Beslutning om å gi slike opplysninger kan vedtas med alminnelig flertall.

Dette betyr også at aksjonærminoritetens ikke kan realisere sitt ønske om innsyn, utover det som følger av aksjeloven, gjennom selskapets eierorgan.

Dersom en aksjonær mistenker ulovlige eller kritikkverdige forhold ved selskapet, men ønsker om innsyn hverken etterkommes av ledelsen eller i generalforsamlingen, kan han benytte granskingsinstituttet i aksjeloven kap. 5 for å få tilgang til informasjon.

En enkelt aksjonær kan fremme ønske om granskning, men for at ønsket skal etterkommes, må det støttes av minst en tidel av aksjekapitalen som er representert på generalforsamlingen.

Dersom forslaget oppnår slik tilslutning, kan enhver aksjonær innen en måned etter generalforsamlingen kreve at tingretten ved kjennelse beslutter gransking. Tingretten skal ta kravet til følge dersom den finner at det har saklig grunn. Kostnadene ved granskingen dekkes av selskapet.

Utgangspunktet er ganske klart. Generalforsamlingen er til for eierne (aksjonærene), og de ansatte har ingen rett til å møte, eller være tilstede.

Det kan derimot åpnes for at de ansatte er tilstede. Dette avgjøres av møteleder innledningsvis. Aksjonærer kan protestere på dette, og da kan man måtte stemme over saken. På forhånd anbefaler vi at dette underhånden avklares med de største aksjonærene.

De ansatte har uansett ingen tale- eller stemmerett.

Styremedlemmer i aksjeselskaper kan bli erstatningsansvarlig for handlinger og unnlatelser som fører til et økonomisk tap. Det kan også en daglig leder i selskapet bli, i følge en dom fra Høyesterett av 14. desember 2017. Dommen er relevant for styremedlemmer og daglig leder i kommunalt eide selskaper.

Dommen slo fast at daglig leder i et skipsverft (AS) måtte betale 750.000 kroner i erstatning til en leverandør da verftet gikk konkurs. Høyesterett mente at det allerede to-tre måneder i forveien var klart at det gikk gal vei med verftet. For daglig leder (og styret) var problemet at de ikke visste hvor ille det stod til med økonomien. Leverandøren varslet stans i leveransene, men daglig leder gav likevel beskjed om at selskapet var «fullt innstilt på å betale det vi skylder dere».

Det følger av aksjeloven at daglig leder i et AS skal sørge for at regnskapet er i samsvar med lover og regler, og for at «formuesforvaltningen er ordnet på en betryggende måte». Verftet hadde dårlige rutiner for regnskap og rapportering. Det hadde vært store mangler knyttet til regnskapsførselen i selskapet. Dette burde daglig leder ha vært klar over, og han burde ikke inngått nye avtaler, gitt den situasjonen verftet var i. Daglig leder ble dermed holdt personlig ansvarlig for deler av det tapet en av kreditorene hadde lidt som følge av at det var gitt mangelfull informasjon om den sviktende økonomien i verftet, jf. ansvarsregelen i aksjeloven § 17-1 første ledd.

Dommen gir veiledning for aktsomhetsnormen på dette området. Den slår fast at daglig leder har et selvstendig ansvar for den økonomiske forvaltningen i selskapet, og at det kan få konsekvenser dersom ansvaret ikke blir fulgt opp.

Det er § 10 i IKS-loven som regulerer dette, se særlig åttende ledd i bestemmelsen: «I selskap som har flere enn 30 ansatte, kan et flertall av de ansatte kreve at ett styremedlem og en observatør med varamedlemmer velges av og blant de ansatte.»

Det er også en egen forskrift som regulerer dette nærmere, forskrift om de ansattes rett til representasjon i styrer i interkommunale selskaper mv. Her er det ganske detaljerte beskrivelser om hvordan dette skal gjøres.

Det kan av og til være behov for å avvikle styremøte uten at styremedlemmene faktisk møtes, eller at alle er tilstede samtidig. Da kan telefonmøte eller lignende være hensiktsmessig.

Det har vært noe uklart om det er adgang til dette for interkommunale selskap (IKS). IKS-loven sier ikke noe om at et styremøte i et IKS må være et fysisk møte. Og både for aksjeselskaper og en del folkevalgte organ er det anledning til å ha telefonmøter, så lenge det innebærer en betryggende saksbehandling.

Moderne teknologi gjør det mulig å ha en forsvarlig saksbehandling av styresaker uten at alle er tilstede samtidig, eller at man er fysisk samlet i møte. Det avgjørende er at styremedlemmene får drøfte saken og bli kjent med hverandres synspunkter før det eventuelt treffes vedtak. Det kan for eksempel gjøres ved at saksdokumentene sendes ut på forhånd og medlemmene drøfter saken i en telefon- eller videokonferanse.

KS Bedrift har bedt Kommunal- og moderniseringsdepartementet om en tolkningsuttalelse om denne problemsstillingen. Departementet har nå konkludert med at det er adgang til å ha telefonmøter og lignende i et IKS.

Svaret på spørsmålet over er altså: Ja, man kan ha for eksempel telefonmøter dersom det er nødvendig. Det er likevel viktig å minne om at de øvrige bestemmelsene i IKS-loven om gjennomføring av styremøte gjelder, og at det kun er i unntakstilfeller denne adgangen skal benyttes.

Det kan i enkelte (unntaks-)tilfeller være behov for å gjennomføre et representantskapsmøte som et telefonmøte eller lignende – eller tillate at en eller flere representantskapsmedlemmer deltar i møtet gjennom telefon eller videokonferanse fordi de ellers ikke kan stille.

KS Bedrift har derfor bedt Kommunal- og moderniseringsdepartementet om en tolkningsuttalelse på dette spørsmålet. Verken IKS-loven eller forarbeidene sier noe om at representantskapsmøter må avholdes som fysiske møter. Etter en vurdering foretatt i 2016 har departementet funnet at det per i dag ikke er åpning for å kunne gjennomføre representantskapsmøter uten å møtes fysisk.

Aksjeloven, som det er nærliggende å sammenligne seg med, gir adgang til å gjennomføre en «forenklet generalforsamling» (se aksjeloven § 5-7), det vil si eiermøte i en annen form enn fysisk møte. Også i andre selskapsformer er det blitt åpning for at møtene kan avholdes på andre måter enn å faktisk møtes. I tillegg har teknologien utviklet seg etter at IKS-loven trådte i kraft.

KS Bedrift mener at det i unntakstilfeller kan være behov for å gjennomføre også representantskapsmøter som fjernmøte, og vi har spilt inn dette til departementets revisjon av IKS-lovgivningen.

Et eiermøte i et IKS er et uformelt møte mellom representanter fra eiersiden, styret og daglig leder for selskapet. Et slikt møte kan brukes når eierne og selskapet har behov for å diskutere strategier, utveksle informasjon og ha dialog om ulike sider av selskapets virksomhet, uten at man skal treffe formelle beslutninger. Eiermøter er ikke lovregulert og skal være et supplement til møter der eierne utøver sin formelle eiermyndighet (møte i representantskapet) etter de formelle reglene i loven. Initiativ til eiermøter kan komme både fra representantskapet og fra styret.

Siden beslutninger ikke skal treffes i eiermøter bør møtet ikke brukes til å gi styringssignaler eller legge føringer som kan anses å gripe inn i styrets myndighetsområde. For eksempel kan man i eiermøte drøfte ulike strategier og ønsker/mål for selskapets videre utvikling, men eier skal ikke formidle at én løsning er å foretrekke fremfor en annen.

Det er naturligvis ikke alltid enkelt å praktisere skillet mellom formell styring (representantskap) og kun dialog/diskusjon (eiermøte), men det bør være en klar målsetning at alle som deltar i eiermøtet forholder seg til, og er innforstått med, at møtet ikke er en styrings- eller beslutningsarena.

Habilitetsreglene gjelder blant annet for folkevalgte som samtidig har et styreverv i et selskap hvor kommunen har eierinteresser.

Etter forvaltningsloven § 6 første ledd bokstav e blir en folkevalgt automatisk inhabil hvis selskapet der hun har et styreverv er «part» i en sak som skal behandles i kommunestyret. Selskapet vil for eksempel kunne være «part» når selskapets strategier eller handlingsplaner skal behandles i kommunestyret. Et styremedlem er valgt inn i styret for å ivareta selskapets og eiernes interesser, og habilitetsspørsmål kan derfor oppstå for eksempel når spørsmål om utbytte for selskapet skal behandles.

Men hvilke regler gjelder for representantskapets medlemmer?

Representantskapet er eierorganet i et IKS. Kommunens representant i representantskapet skal ivareta egen kommunes interesser i representantskapsmøtene, på samme måte som man har egen kommunes interesser for øye ved behandlingen i kommunestyret. Det vil dermed normalt ikke være noe motstrid mellom kommunens representant i representantskapet og (flertallet i) kommunestyret. På grunn av dette er det å sitte i representantskapet i et IKS ikke på samme måte er omfattet av den automatiske inhabilitetsregelen i forvaltningsloven § 6 første ledd bokstav e.

Dette fremgår blant annet av Kommunal og Moderniseringsdepartementets veileder til habilitetsreglene (kapittel 5.3.1) «Medlemmer i representantskapet, generalforsamling eller andre eierorganer er ikke omfattet av § 6 første ledd bokstav e. Deres habilitet må eventuelt vurderes etter forvaltningsloven § 6 annet ledd».

§ 6 annet ledd er en generell og skjønnsmessig bestemmelse som åpner for en helt konkret vurdering. Da skal det i så fall foreligge «andre særegne forhold», som «er egnet til å svekke tilliten til hans inhabilitet». Det vil kun være i unntakstilfeller hvor kommunens representant i representantskapet har personlige bindinger eller andre særinteresser som kan medføre inhabilitet etter en slik skjønnsmessig vurdering. Det faktum at man både sitter i representantskapet og i kommunestyret er ikke i seg selv inhabilitetsgrunn. Inhabilitet må derfor vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle, men som sagt så er det nok kun i unntakstilfeller at dette kommer på spissen.

Det kan være ulike oppfatninger, ikke minst blant deltakerkommunene selv, om hvordan fordelingen av driftskostnader i et IKS bør være.

Det er imidlertid ikke gitt sentrale og generelle føringer eller regler for hvordan driftskostnader ved et interkommunalt samarbeid (IKS) bør fordeles. Et unntak er innen kommunal renovasjon, der selvkostprinsippet kan få en viss betydning for hvordan kostnadene skal fordeles mellom eierne. IKS-loven sier heller ikke noe bestemt om dette.

Utgangspunktet er at det er opp til eierkommunene selv å bestemme kostnadsfordelingen mellom dem. Løsningen kan være ulik fra selskap til selskap, og den må ikke nødvendigvis henge sammen med eierandelen eller innskuddsplikten, jf. IKS-loven § 4. I mange tilfeller vil fordelingen ta utgangspunkt i en felles fast kostnad/sats + variable kostnader knyttet til f.eks. kommunestørrelse, befolkningstall og faktisk bruk. Kanskje kan også lokalisering av kontor og arbeidsplasser ha en betydning. Videre kan det være at enkelte av kommunene, for eksempel i en oppstartsfase av samarbeidet, bidrar relativt sett mer inn til IKS-et enn andre deltakerkommuner, og det kan være sammensatte årsaker til dette. Til syvende og sist er det eierkommunenes kommunestyrer som skal avgjøre sine bidrag til IKS-et, hvorvidt de skal videreføre sin deltakelse, eller gå inn som eiere i et nytt IKS.

Skal det være et formalisert samarbeid og IKS som fungerer godt over tid, bør alle eierkommunene oppleve at de får minst like mye igjen ved å delta, som å stå utenfor. Dertil bør det også være en oppfatning av at det er en rimelig og «rettferdig» kostnadsfordeling mellom deltakerne. Dersom en eller flere av deltakerne oppfatter at de yter/betaler mer enn det som er rimelig, eller det synes klart at enkelte deltakere betaler relativt sett mer for sin deltakelse enn andre kommuner i samarbeidet/IKS-et, kan dette på sikt få konsekvenser for samarbeidet.

Når spørsmålet om ny eller endret kostnadsfordeling oppstår, hvordan løser man dette rent praktisk?

Eierkommunene/kommunestyrene bør selv drøfte spørsmålet og kan bringe det inn for eierorganet i IKS-et, f.eks. ved å legge frem sak for representantskapet om at det må utredes og vurderes endringer i finansieringen av samarbeidet. Her vil IKS-loven og selskapsavtalen gi rammene for saksbehandlingen. Dersom fordelingen av driftskostnader er regulert i selskapsavtalen, må alle deltakerkommunene være enige og treffe likelydende kommunestyrevedtak om ny kostnadsfordeling. Dersom dette ikke er regulert i selskapsavtalen, har representantskapet som utgangspunkt myndighet til å treffe endelig vedtak om ny kostnadsfordeling. Men siden spørsmålet om hvordan driftskostnadene fordeles i IKS-et er så vidt sentralt for samarbeidet, bør nok saken likevel legges frem for kommunestyrene på forhånd.

Kommunal- og moderniseringsdepartementet har på sine nettsider skrevet følgende om hvilken myndighet kommunene kan delegere til fellesnemnda:

«Det er kommunestyrene som delegerer kompetanse til fellesnemnda i reglement, jf. inndelingsloven § 26. Kommunestyrene velger selv hvilke oppgaver/kompetanse de vil delegere til fellesnemnda. Unntatt fra dette er den kompetansen som lovgiver har lagt til "kommunestyret selv". Denne kompetansen kan ikke delegeres.»

Selskapsavtalen for et IKS skal etter IKS-loven § 4 vedtas av kommunestyret eller fylkestinget selv. I dette ligger en delegeringssperre, og det betyr igjen at fellesnemda ikke kan vedta slike endringer i selskapsavtalen. Svaret på spørsmålet er altså: nei.

Nå har imidlertid Kommunal- og moderniseringsdepartementet i et brev til Aust-Agder fylkeskommune åpnet for at det skal være mulig å vedta endringer i selskapsavtalen før grenseendringer eller sammenslåingen faktisk trer i kraft, gitt at den nye (fylkes-)kommunen uansett kan gjøre en ny vurdering av saken. 

Departementet sier at: «Etter inndelingsloven § 16 gjelder det kortere frister for oppsigelse av deltakelse i et interkommunalt selskap og endring av selskapsavtalen ett år etter at en grenseendring er gjennomført. Bestemmelsen må kunne sies å bygge på en forutsetning om at eierandelene i et IKS videreføres selv om deltakerne ikke har vedtatt endringer i selskapsavtalen før grenseendringen trer i kraft. Dette samsvarer med det ulovfestede kontinuitetsprinsippet i kontraktsretten. Det er derfor ikke nødvendig å foreta endringer av selskapsavtalen før grenseendringen gjennomføres. At det ikke foretas noen endring i selskapsavtalen».

Det betyr at eierkommunene i et IKS kan velge om endringer i selskapsavtalen skal vedtas før eller etter iverksettelsen av en grenseendring. Dersom selskapsavtalen endres før grenseendringen gjennomføres, vil for eksempel endringen i selskapsavtalen kunne tre i kraft samme dato som grenseendringen iverksettes. Men dette må altså vedtas av kommunestyrene selv – enten av det «gamle» eller det «nye» – og ikke av fellesnemda.

Oppdragsgiver er pliktig til å oppgi tildelingskriterier. Tildelingskriterier er de konkurransekriteriene eller parameterne som oppdragsgiver skal vurdere tilbudene etter. Vekting av tildelingskriterier skjer på bakgrunn av hvor viktig et spesifikt tildelingskriterium er for oppdragsgiver.

Vekting innebærer at man angir et prosenttall som indikerer hvor viktig et tildelingskriterium er. Tildelingskriterier med vekt under 10 % frarådes, da dette i begrenset grad vil slå ut på det endelige resultatet. Ønsker man å vektlegge «mange småting» anbefales det å innta dette som underpunkter til andre relevante tildelingskriterier.

Som utgangspunkt må man ikke vekte underkriterier, men bruken av disse skal være forutberegnelig. Ønsker man å vektlegge noen underkriterier mer enn andre bør man opplyse om dette.

Generelt fraråder vi å benytte upresis vekting, selv om regelverket skulle tillate dette. Slik vekting innebærer at vekten oppgis som et intervall, for eksempel «50 - 60 %». Upresis vekting har vist seg vanskelig å benytte i praksis.

Vi anbefaler et system hvor beste tilbud på hvert tildelingskriterium får 10 poeng. Det kreves at alle relevante forskjeller skal gi utslag i poeng. Dette er særlig synlig ved poengsetting av tildelingskriteriet «pris». Her må man regne om tilbudssummen til poeng. Dette skjer ved at man gir laveste tilbud 10 poeng og regner ut den matematiske forskjellen mellom de andre tilbyderne. Til slutt regnes poengsummen og vektingstallet om til en endelig poengsum.

Vi tilråder at man maksimalt benytter fire tildelingskriterier. «Pris» vil så godt som alltid være med og som oftest være det som vektes tyngst. Tildelingskriteriene skal være objektive og ha tilknytning til leveransen. Tildelingskriterier kan ikke endres under anskaffelsesprosessen. Må man likevel gjøre endringer, kan dette som hovedregel kun gjøres ved å avlyse konkurransen og starte på nytt med nye tildelingskriterier.

Den klare hovedregel er at hverken kjøp eller leie av fast eiendom er omfattet av regelverket for anskaffelser. Man må likevel gjennomføre en eller annen form for enkel konkurranse.

De fleste av KS Bedrifts medlemmer må følge regelverket for offentlige anskaffelser. Grunnen til at hverken kjøp eller leie av fast eiendom i utgangspunktet er omfattet av anskaffelsesregelverket er at det i liten grad er egnet for handel mellom medlemslandene i EU/EØS.

Kjøp og leie av fast eiendom er unntatt anskaffelsesloven og forskriftene i anskaffelsesforskriften § 2-4.

Grensen mellom leieavtaler og byggekontrakter

Forskriften gjør likevel kun unntak for «eksisterende bygninger eller annen fast eiendom», derfor må man trekke en grense mot bygge- og anleggskontrakter. Slike kontrakter må kunngjøres på vanlig måte.

Grensen mellom kjøp/leie av fast eiendom og bygge- og anleggskontrakter er ikke så enkel å trekke i praksis. Om tilpasninger til leietakers ønsker går lengre enn hva leietakere normalt krever, kan man i praksis stå over for en kombinert entreprise- og husleiekontrakt. Slike tilfeller vil kunne være omfattet av regelverket

Generelt kan man si at desto mindre leietaker kan påvirke utformingen av nybygg, desto mer taler det for at det er en tradisjonell husleiekontrakt. I den grad det kun er tale om ordinære kontorlokaler (cellekontor/åpent landskap), hvor leietaker ikke har andre påvirkningsmuligheter enn andre leietakere trekker dette i retning av en ordinær husleiekontrakt.

Videre vil også andre forhold bli vektlagt, herunder:

En enkel konkurranse må til uansett

Lov om offentlige anskaffelser krever at alle anskaffelser skal være gjenstand for konkurranse så langt dette er mulig. Dette innebærer at man vil måtte ha noen form for konkurranse om oppdraget.

Har man henvendt seg til aktuelle utleiere (gjerne mer enn tre), og ført innledende samtaler, må dette anses å være tilstrekkelig. Sørg for å ha dokumentasjon fra disse møtene.

Offentlige oppdragsgivere skal i en del av sine kontrakter kreve at leverandører er tilknyttet en lærlingordning, og at en eller flere lærlinger deltar i arbeidet med å oppfylle kontrakten. Dette går frem av § 7 i anskaffelsesloven.

For kommunalt eide selskaper som primært driver ikke-økonomisk aktivitet og som dermed må følge anskaffelsesreglene, inntrer plikten når alle de følgende vilkårene er til stede:

Kontraktens varighet skal vurderes ut i fra den tiden de faktiske arbeidene tar fra oppstart til overlevering. Tiden skal altså ikke beregnes fra kontraktsignering til overtakelse.

Det er også vedtatt en egen forskrift som legger opp rammene for hvordan plikten skal overholdes.

Som oppdragsgiver må dere selv vurdere om selskapet er omfattet av plikten eller om lærlingekravet vil være uforholdsmessig i den aktuelle kontrakten.

I lovforslaget til anskaffelsesloven § 7 nevnes som eksempler at det kan være uforholdsmessig å stille krav om bruk av lærlinger hvis kontrakten gjelder arbeid som krever spesialisert kompetanse og således er uegnet for lærlinger, eller i en tjenestekontrakt hvor en betydelig del av kontraktssummen er knyttet til materialkostnader.

Ellers er det i høringsnotat til forskriften en del veiledning knyttet til de vurderingene som skal gjøres.

Fremgangsmåte ved mottatt begjæring om innsyn i offentlige anskaffelser

Her følger veiledning for hvordan du kan gå frem når du har mottatt en begjæring om innsyn i enten tilbud og/eller konkurransedokumenter i forbindelse med en offentlig anskaffelse.

Ved mottatt begjæring om innsyn bør du gå gjennom momentene angitt nedenfor. Momentene i er utdypet i teksten nedenfor kulepunktene:

Utgangspunktet er at allmenheten har rett til innsyn i tilbud, anskaffelsesprotokoll og andre konkurransedokumenter som evalueringsdokumenter. Du kan bare nekte innsyn når du har hjemmel for dette i lov. Det finnes et begrenset unntak for innsyn i offentlige anskaffelser i Offentleglova. Unntaket er beskrevet i neste avsnitt. En innsynsbegjæring må behandles relativt raskt. Har ikke den som begjærer innsynet fått svar innen 5 dager regnes dette som et avslag som kan påklages.

Dersom du mottar en begjæring om innsyn i et tilbud (eller flere tilbud) må du først ta hensyn til tidspunktet for begjæringen. Frem til du har meddelt deltakerne i en konkurranse om hvem du har tenkt til å inngå kontrakt med gir offentlighetslova §23 3.ledd hjemmel til å unnta både tilbud og anskaffelsesprotokoll fra offentlighet. Dette vil også gjelde for dokumenter som sier noe om hvordan tilbudene i konkurransen er evaluert. En begjæring om innsyn i tilbud/anskaffelsesprotokoll/ evalueringsdokumenter før dette tidspunktet kan og bør avslås. Hvis du må avlyse konkurransen for så å gjennomføre den på nytt er det svært uheldig om leverandører har fått innsyn i tilbud.

Etter at beslutning om tildeling er meddelt deltakerne i konkurransen er tilbud inngitt i konkurransen som utgangspunkt offentlige. Imidlertid må du vurdere om tilbudene inneholder opplysninger som du har taushetsplikt om. Eventuelle taushetsbelagte opplysninger må sladdes fra tilbudet før innsyn kan gis. Taushetsbelagte opplysninger i en offentlig anskaffelse vil typisk være opplysninger som er å regne som forretningshemmeligheter. Av anskaffelsesforskriften § 3-6 og forvaltningslovens § 13 3. ledd følger det at taushetsplikten omfatter «opplysninger om tekniske innretninger og fremgangsmåter eller drifts- og forretningsforhold som vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde». Det sentrale vurderingstemaet i denne bestemmelsen er hvorvidt opplysningen «vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde». Det er oppdragsgiver som er pålagt å vurdere hvilke opplysninger dette eventuelt gjelder. Det er likevel å anbefale å kontakte den aktuelle leverandøren og be denne om å sladde de opplysningene han mener er av konkurransemessig betydning å hemmeligholde. Selv om det er oppdragsgiven selv som faktisk avgjør dette er det av interesse for oppdragsgivers avgjørelse hva leverandøren mener. I tillegg trenger du ikke å bruke tid på å vurdere opplysninger som leverandøren selv ikke har hatt behov for å sladde. Det er også slik at en leverandør kan frita oppdragsgiver fra sin taushetsplikt om taushetsbelagte opplysninger.

Når du har mottatt sladdet tilbud fra leverandøren, må du foreta en vurdering av om de opplysningene som er sladdet faktisk er taushetsbelagte. For at en opplysning skal være «av konkurransemessig betydning å hemmeligholde» må en offentliggjøring av opplysningen kunne medføre økonomisk tap eller redusert gevinst. Er du i tvil om enkelte opplysninger virkelig har slik effekt kan du be leverandøren om en begrunnelse for sladdingen. Leverandørens begrunnelse kan være nyttig ved egen vurdering av spørsmålet.

Når du som oppdragsgiver skal vurdere om en opplysning er av «konkurransemessig betydning å hemmeligholde er tidspunktet viktig. Hvilke opplysninger som er å anse som taushetsbelagte kan endre seg over tid. Med andre ord kan en opplysning på et gitt tidspunkt være taushetsbelagt, mens samme opplysning på et senere tidspunkt ikke er taushetsbelagt. Et sentralt skille vil være før og etter at kontrakt er signert. Det vil være lettere å argumentere for at en opplysning er en konkurransemessig betydning å hemmeligholde før kontrakt er signert. På dette tidspunktet kan beslutningen om tildeling fremdeles trekkes tilbake og konkurransen kan måtte avlyses for så å bli gjennomført på nytt.

Hvorvidt pris er taushetsbelagt må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle. Vurderingstemaet er hvorvidt det er av konkurransemessig betydning at pris hemmeligholdes. I en konkurranse kan totalprisen bestå av en rekke priselementer. Du må da vurdere om det er taushetsplikt både for enhetspriser og for totalprisen. Kofa (Klageorgan for offentlige anskaffelser) oppsummerer sin egen praksis om spørsmålet i sak 2011/326 (premiss 33). Oppsummeringen sier at totalpriser som hovedregel ikke kan anses som forretningshemmelighet, mens enhetspriser lett vil bli ansett som forretningshemmelighet. Som redegjort for ovenfor må du ta hensyn til tidspunktet for begjæringen om innsynet. Frem til kontrakt er signert vil både priselementer og totalpris gjerne være «av konkurransemessig betydning å hemmeligholde».

Etter at kontrakt er signert kan konklusjonen om taushetsplikt være forskjellige i forhold til enhetspriser og totalpriser. En totalpris kan være så spesialtilpasset den aktuelle konkurransen at den ikke vil være relevant for senere konkurranser. Dersom en offentliggjøring av totalprisen ikke vil avsløre de ulike enhetsprisene er det vanskelig å argumentere for at totalprisen i slike tilfeller er av «konkurransemessig betydning å hemmeligholde». En enhetspris kan imidlertid være like aktuell i en senere konkurranse, og således være «av konkurransemessig betydning å hemmeligholde» og dermed være taushetsbelagt.

Direktoratet for forvaltning og IKT (Difi) har laget en beskrivelse av fremgangsmåten ved et slikt innsynskrav

Dette er det vanskelig å gi et eksakt svar på, da det ikke er særskilt regulert. For eksempel har Sivilombudsmannen sin postjournal liggende ute for de siste ti dagene. Andre offentlige organer opererer med atskillig lengre tid, gjerne 3 eller 6 måneder. KS Bedrift legger etter dette til grunn at hvor lenge postlisten skal ligge tilgjengelig på nett er en vurdering bedriftene selv må gjøre.

Dersom selskapet har en postjournal på nett, bør det etter vår vurdering gjøres grep for at sikre anonymisering, og/eller at personopplysninger fjernes fra nettversjonen og ikke er åpent tilgjengelig for allmennheten. En del av opplysningene i enkeltvedtak og andre saker som gjelder enkeltpersoner kan også være underlagt lovbestemt taushetsplikt, og dette skal ikke ligge på nett og må slettes/sladdes. Vi viser ellers i denne sammenheng til Datatilsynets artikkel om postlister og tiltak for personvern: https://www.datatilsynet.no/regelverk-og-skjema/behandle-personopplysninger/kommuneundersokelsen/postlister-og-treff-fra-sokjemotorar/

Riksarkivaren har gitt forskrift om utfyllende tekniske og arkivfaglige bestemmelser om behandling av offentlig arkiver, se: https://lovdata.no/dokument/SF/forskrift/2017-12-19-2286. I kapittel 7 er det en rekke bestemmelser som angir hvilke sakstyper som skal bevares for ettertiden og som derfor ikke kan gjøres til gjenstand for kassasjon (destruering/makulering/sletting). Under § 7-33 (6) er det for eksempel listet opp saker under brann og redning som skal bevares og arkiveres, og der oppbevaringsplikten må antas å gå foran personvernreglenes krav om sletting. Dersom det fremgår personopplysninger i dokumenter som inngår i disse sakstypene, så antar vi at de ikke skal slettes. Dette gjelder igjen for offentlige arkiver, men IKS-et kan velge å følge de samme reglene.

Når det gjelder ansattopplysninger i kommuner og fylkeskommuner, så har Riksarkivaren i egen forskrift fastsatt nærmere regler om hvilken dokumentasjon og hvilke opplysninger som skal bevares i § 7-26, se: https://lovdata.no/dokument/SF/forskrift/2017-12-19-2286.

Det er gitt en egen veiledning i Riksarkivarens forskrift, se: https://www.arkivverket.no/sok/_/attachment/inline/090f5a39-d4d1-4b3c-a14c-4a9f617ff364:42d89081f777f2a4433e1525785b3bd6178fb912/Veiledning%20BK-bestemmelser%20for%20kommunale%20arkiv%20skapt%20etter%201950%20(2015).pdf.

Det fremgår i veilederens § 4-10 nr. 1 at referater fra medarbeidersamtaler kan kasseres, og jeg antar det samme gjelder for sykefraværssamtaler. Imidlertid må det vurderes om dette kan være dokumentasjon og (person-)opplysninger som selskapet kan ha behov for i virksomheten videre. Hvis det er grunn til å tenke at det kan komme klagesaker, tvister el. i kjølvannet av et ansettelsesforhold, er det naturlig å ta vare på dokumentasjonen. Ellers er det mer nærliggende at disse dokumentene og opplysningene kan slettes etter en tid. 

Ta vare på alt det som arkivregelverket sier skal bevares. Disse pliktene går generelt foran personopplysningsloven. For dokumenter og opplysninger bedriften sitter igjen med etter denne sorteringen, ta en ny gjennomgang på om det er personopplysninger i dette materialet som virksomheten har behov for, og dermed et legitimt formål med å bevare. Hvis man ikke har behov for å ha disse opplysningene, så skal de slettes.

Hva som regnes som sensitive personopplysninger, fremgår uttømmende av EUs personvernforordning artikkel 9 nr. 1. Dette vil gjelde som norsk lov fra 26. mai (etter planen). Vi anbefaler at dette legges til grunn inntil videre, se foreløpig oversettelse av forordningen, side 37: https://www.datatilsynet.no/globalassets/global/regelverk-skjema/forordningen/uoffisiell-norsk-oversettelse-av-personvernforordningen.pdf

Stort sett er dette (art. 9 nr. 1) sammenfallende dagens personopplysningslov § 2 nr. 8, men noe er nytt: geometriske og biometriske data, med det formål å entydig identifisere en fysisk person, skal også regnes sensitive personopplysninger. Dette kan være f.eks. gentester, irisskanning, fingeravtrykk mfl.

I tillegg er det som i dag er regulert i personopplysningsloven § 2 nr. 8 b) «opplysninger om at en person har vært mistenkt, siktet, tiltalt eller dømt for en straffbar handling», flyttet til forordningen art. 10. Disse opplysningene regnes ikke lenger som sensitive, men som en egen kategori personopplysninger som skal behandles på litt andre vilkår enn de sensitive personopplysningene.

Den registrertes rett til innsyn i opplysninger om seg selv reguleres i forordningen artikkel 15, se side 42 her https://www.datatilsynet.no/globalassets/global/regelverk-skjema/forordningen/uoffisiell-norsk-oversettelse-av-personvernforordningen.pdf

Etter vår vurdering gir artikkel 15 noe mer omfattende rettigheter og større informasjonsplikt for bedriften enn det som gjelder i dag. Det er ikke fastsatt formelle krav til hvordan begjæringen/innsynskravet settes frem, men av personvernhensyn bør henvendelsen gjøres skriftlig, slik at den som ber om innsyn viser hvem han eller hun er, og slik at ikke uvedkommende får opplysningene.