Vannkraft09 (Istock) For Nett
En dom av 23. november 2020 konkluderte med at morselskap i kraftkonsern skal være omfattet av offentleglova. (Foto: iStock)
Dom om morselskap og offentleglova

Uenighet om virkeområdet for offentleglova i energikonsern

Offentlighet • Energi

En dom avgitt 23. november 2020 av Bergen tingrett kan føre til mye merarbeid og kostnader for våre medlemmer og resten av kraftbransjen, dersom den blir rettskraftig. Retten konkluderte med at morselskap i kraftkonsern skal være omfattet av offentleglova.

Fram til nå har de fleste tolket loven til at morselskap ikke har vært omfattet av denne loven. Samfunnsbedriftene er overrasket over dommen og mener den er feil.

BKK AS tapte en sak mot staten i Bergen tingrett 23. november 2020 om gyldigheten av et vedtak fra Fylkesmannen i Vestland. Fylkesmannens vedtak var at morselskapet (BKK AS) i BKK-konsernet er omfattet av offentleglova.

Det har i senere tid vært en varierende praksis hos ulike fylkesmenn og i uttalelser fra Nærings- og fiskeridepartementet på dette punktet. Det er en situasjon energiselskapene ikke kan leve med, og det er nyttig med en rettslig avklaring.

Bergen byretts dom er imidlertid ikke overbevisende. Derfor bør enten lovgiver på banen for å klargjøre dette spørsmålet, eller så bør saken bringes helt til Høyesterett for å få nødvendig og endelig fastslått hvordan offentleglova skal tolkes.

Stridens eple er tolkning av loven

Tvistetema i saken for Bergen tingrett var om offentleglova gjelder for morselskaper i konsern. Bakteppet er som følger:

Offentleglova § 2 (1) første punktum bokstav c) fastslår at loven gjelder for:

«sjølvstendige rettssubjekt der stat, fylkeskommune eller kommune direkte eller indirekte har ein eigardel som gir meir enn halvparten av røystene i det øvste organet i rettssubjektet»

Det var enighet om at BKK AS falt inn under dette utgangspunktet. Spørsmålet var om unntaket i offentleglova § 2 (1) andre punktum, som lyder:

«Bokstavane i c og d gjeld ikkje rettssubjekt som hovudsakleg driv næring i direkte konkurranse med og på same vilkår som private.»

Bergen tingrett avsa dom for at fylkesmannens vedtak om at BKK AS er omfattet av offentleglova, var gyldig. Dette vedtaket blir derfor stående og vil få konsekvenser for alle energiselskaper med hovedsakelig offentlig eierskap – med mindre saken påankes.

Nettdrift versus konkurransedrift

Blant medlemmene i Samfunnsbedriftene energi har de aller fleste hovedsakelig offentlig eierskap. De er vant til å forholde seg til offentleglova som følge av at de driver med nettvirksomhet.

Fra 1. januar 2021 pålegges alle energiselskaper å sørge for selskapsmessig og funksjonelt skille for å tydelig separere monopolvirksomheten fra den konkurranseutsatte virksomheten.

I praksis vil dette innebære at nettselskapene skal driftes uavhengig av resten av konsernets virksomhet, og at de vil inngå som en selvstendig enhet i et konsern hvor morselskapet ikke skal drive annen virksomhet (enn forretningsutvikling, aktiv styring og forvaltning av / salg av tjenester til datterselskapene).

For nettselskapene er det en selvfølge at offentleglova fortsatt skal gjelde. Det er like klart at de døtrene som driver konkurranseutsatt virksomhet på like vilkår som private vil ikke være omfattet av loven.

Ulemper for morselskapet

Det er derfor interessant hva som vil gjelde for morselskapet. Morselskapet i konsernet vil være tett integrert med virksomheten i døtrene – også den konkurranseutsatte delen av den – og problemstillingen om hvorvidt offentleglova skal gjelde morselskapet er derfor svært relevant for våre medlemmer.

Dersom offentleglova gjelder for morselskapet, medfører det blant annet en journalføringsplikt i selskapet og således et system for å ta imot og håndtere henvendelser om innsyn. Selskapet må videre har kompetanse og ressurser til å foreta de rettslige vurderingene av om de dokumentene det forespørres om innsyn i, kan unntas etter forvaltningslovens regler om forretningshemmeligheter, organinterne dokumenter m.v.

BKK AS sine argumenter i saken gikk ut på at det ikke vil bli konkurranse på like vilkår dersom morselskapet forpliktes til å følge offentleglova. Morselskaper i konkurrerende privat eide virksomheter vil ikke måtte sette av verken tid eller ressurser til slikt arbeid.

De juridiske spørsmålene

Bergen tingrett går i dommen systematisk gjennom lovtolkning, forarbeider, forvaltningspraksis (det finnes ingen rettspraksis på området) og formålsbetraktninger. 

Retten lander på at morselskapet i utgangspunktet må vurderes isolert fra datterselskapene. Det blir derfor virksomheten i morselskapet som skal kategoriseres som å drive «næring i direkte konkurranse med og på same vilkår som private».

Jeg mener domstolen like gjerne kunne kommet til motsatt resultat, og etter mitt syn ville det vært riktigere.

Når retten tolker forarbeidene til lovendringen i 2006, viser den til at det var viktig å utvide anvendelsesområdet til offentleglova. Det var videre et sentralt poeng å gi mer forutsigbarhet til hvilke selvstendige rettssubjekter/selskaper som var unntatt fra loven.

Frem til 2006 var vurderingen av unntak basert på en helhetsvurdering. I 2006 fikk man altså inn i loven utgangspunktet for hvem som var unntatt, som er gjengitt slik:

«Bokstavane i c og d gjeld ikkje rettssubjekt som hovudsakleg driv næring i direkte konkurranse med og på same vilkår som private.»

Forarbeidene sier imidlertid at man ved anvendelsen av selve unntaket, skal foreta en helhetsvurdering. Slik jeg forstår det vil betydningen av hvor stor grad av integrert virksomhet mor har med datter, være tungtveiende i denne helhetsvurderingen.

Retten strever med å forholde seg til forarbeidenes eksempler på virksomheter «eller grupper av virksomheter» som ville bli unntatt fra offentleglova etter endringen i 2006 (jf. NOU 2003 :30 s. 70). Der er Telenor ASA og Statoil ASA trukket frem blant flere.

Retten legger til grunn en relativt fri tolkning av hvorfor man ikke kan tillegge disse eksemplene særlig vekt, og viser til at forarbeidene ikke har begrunnet hvorfor de aktuelle selskapene er trukket frem som eksempler. Når drøftelsen lander på at eksemplene ikke kan tillegges vekt, fremstår det som en tolkning som passer det resultatet som retten ønsker å lande på.

Det er imidlertid verdt å merke seg en viktig uttalelse for våre medlemmer. Retten påpeker på side 30 i dommen at det vil kunne være et moment i helhetsvurderingen hvorvidt man er rettslig pålagt å organisere seg i konsern. Retten sier:

«Retten kan for øvrig ikke se at det foreligger hensyn som skulle kunne medføre et annet resultat. Retten viser i den forbindelse til at konsernmodell normalt vil velges av rent forretningsmessige årsaker, hvor forholdet til offentligloven ikke får større betydning. Det er ikke anført for retten at forholdet til øvrig lovgivning, herunder energiloven, har fremtvungent nåværende organisering.» (min understreking)

Retten uttaler avslutningsvis klart at den legger til grunn en streng ordlydsfortolkning når den kommer til sitt resultat. Den peker på varierende forvaltningspraksis, men peker på at det skjer en «praksisomlegging» både hos fylkesmenn og departement.

Det fremstår imidlertid som noe uklart i hvilken retning denne omleggingen går. Retten understreker også at dette er et usikkert rettsspørsmål og oppfordrer lovgiver til å klargjøre hva som skal gjelde.

«Rettens forståelse bygger på en ordlydstro og streng fortolkning, som også har bakgrunn i de generelle føringene fra forarbeidene. Nevnte hensyn leder ikke til et annet resultat. Spørsmålet har imidlertid vært noe tvilsomt. Det må ev. bli en lovgiveroppgave å avklare de uklarheter som lovgiver selv har foranlediget ved å unnta enkelte statlige selskap fra offentlighet i forarbeids form uten nærmere begrunnelse.»

Slik jeg leser dommen, kunne retten like gjerne landet på motsatt resultat, og det er derfor viktig å bringe saken videre i rettssystemet til en endelig avklaring.

Oppsummering

Skal man ta denne dommen på ordet, vil rettstilstanden fremover være at morselskaper skal følge offentleglova dersom ikke de selv driver konkurranseutsatt virksomhet i morselskapet. Grad av integrasjon med døtre skal ha liten betydning.

Imidlertid spriker praksis, og denne dommen er ikke rettskraftig. Det vil derfor være viktig for et konsern som er opprettet som følge av kravet om selskapsmessig og funksjonelt skille å foreta sine egne vurderinger av spørsmålet.

Trønder Energi AS har saksøkt staten i tilsvarende problemstilling i en sak som kommer for Oslo tingrett i februar 2021 (krever innlogging).

Det er tvilsomt om Oslo tingrett vil lande på et annet resultat enn Bergen tingrett – i hvert fall dersom dommen fra Bergen ikke blir påanket. Uansett om dommen fra Bergen tas videre i rettssystemet eller ikke, bør lovgiver plukke opp hansken og sørge for en avklaring av hva som er ment.